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1º Semana contra el desperdicio
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Andy Ramos Gil de la Haza, bloguero y abogado especialista en propiedad intelectual

"Se debería llegar a un acuerdo mundial sobre la privacidad en Internet"

  • Autor: Por JORDI SABATÉ
  • Fecha de publicación: 26 de marzo de 2009
  
Andy Ramos Gil de la Haza en una ponencia para el organismo Red.es.
- Imagen: Ildefonso Mayorgas -

"¿Hacia dónde va la Propiedad Intelectual en el siglo XXI? ¿Cuáles son las estrategias de las empresas? ¿Qué dicen los usuarios? Éstas son mis reflexiones". Así explica el abogado Andy Ramos el contenido de su blog Interiuris, donde analiza la gran transformación que están sufriendo los conceptos y visiones del mundo desde la llegada de Internet. Ramos, que además publica periódicamente podcasts, lejos de apuntarse a las corrientes de opinión mayoritarias, gusta de ofrecer matices a muchas cuestiones, e incluso de llevar la contraria a las mayorías. Así, defiende el canon como concepto pero rechaza su actual aplicación; entiende y aplaude las licencias Creative Commons pero advierte sobre su uso indiscriminado; y no entra a juzgar moralmente las redes de compartición P2P pero sí cree que vulneran los derechos de los creadores. Ramos apoya sus opiniones en argumentos interesantes y fundamentados. En su vertiente profesional, asesora a diferentes empresas e instituciones, como por ejemplo el Principado de Asturias, sobre el entorno legal de la Red.

¿Ha cambiado la figura de la propiedad intelectual con la llegada de las nuevas tecnologías?

La Propiedad Intelectual es una rama del Derecho que tradicionalmente ha estado condicionada al desarrollo de la tecnología. Derechos como el de comunicación pública u otros remuneratorios, como la compensación equitativa por copia privada, nacieron por la necesidad de otorgar protección a los autores ante determinadas explotaciones de sus obras. Ahora bien, el desarrollo tecnológico de los diez últimos años ha hecho que debamos replantearnos determinados aspectos de la Propiedad Intelectual; no sus principios básicos (protección al autor y libertad para que decida cómo explotar su obra), aunque sí establecer límites a este derecho de propiedad para adecuarlo a una realidad social y tecnológica muy diferente a la existente cuando se formularon.

¿Cómo?

"Los titulares de derechos deberían empeñarse menos en evitar que sus obras se exploten en una determinada plataforma y más en tratar de monetizar dicha explotación"

La Ley de Propiedad Intelectual de España no ha sufrido, en su base, una gran modificación para adaptarse a la Sociedad de la Información. En 2006 se aprobaron dos leyes que modificaron esta ley para adaptarse a sendas directivas europeas, y ninguna introdujo cambio alguno que modificase sustancialmente lo que ya habían interpretado los jueces y la doctrina especializada. La Ley de Propiedad Intelectual se basa en la capacidad del autor o titular de derechos de controlar su obra, impidiendo y permitiendo determinados actos de explotación (con o sin ánimo de lucro) según crea más conveniente. Esta capacidad de control, que tenía sentido en la era analógica, se antoja imposible de mantener en nuestra sociedad digital, por lo que, primero los titulares de derechos y luego el legislador, deben darse cuenta de este monumental cambio y así tomar una actitud permisiva, más que restrictiva. Los titulares de derechos deberían preocuparse menos por evitar que sus obras se exploten en una determinada plataforma, para estudiar cómo pueden monetizar esa explotación.

¿Qué le parece la actual Ley de la Propiedad Intelectual? ¿Se adapta a los tiempos?

"Nuestra Ley de Propiedad Intelectual no ha conseguido adaptarse a la Sociedad de la Información"

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual, a pesar de ser muy criticada, no es tan mala como pueda parecer. Estoy de acuerdo en que tiene notables deficiencias (por ejemplo, al limitar el llamado "derecho de cita" únicamente a fines docentes y de investigación, convirtiendo en ilícita cualquier otra cita sin autorización expresa del autor), pero no es peor ley que la de los países de nuestro entorno. Dicho esto, y aunque pudiera parecer contradictorio, considero que nuestra ley no ha conseguido adaptarse a la Sociedad de la Información, y no lo ha hecho por varios motivos, aunque el principal son las obligaciones internacionales asumidas a través de convenios y tratados internacionales. La Propiedad Intelectual tiene unos principios vertebradores vigentes en prácticamente todos los países del mundo, y realizar cambios en tales principios requiere el consenso de multitud de países, lo cual no es siempre fácil de conseguir.

¿Tiene sentido el canon por copia privada?

"A pesar de lo repetido infinidad de veces en Internet, el canon no tiene como finalidad compensar por los perjuicios ocasionados por la piratería, ni legalizar el intercambio de archivos por redes P2P"

Aunque sé que puede resultar impopular, desde mi punto de vista sí. De hecho, en nuestra sociedad tiene más sentido que nunca, y tiene que ver con ese cambio de una etapa de control a otra de monetización de la que hablaba anteriormente. Es importante ante todo explicar qué es el canon (o compensación equitativa, según la ley) por copia privada y cuándo se genera. A pesar de lo repetido infinidad de veces en Internet, el canon no tiene como finalidad compensar por los perjuicios ocasionados por la piratería, ni legalizar el intercambio de archivos por redes P2P (peer-to-peer). Partiendo de la base que un autor tiene un derecho exclusivo sobre su obra, cualquier acto que se realice sobre la misma deberá contar con la autorización del mismo. Los autores tienen determinados derechos sobre su obra, y uno de ellos es el derecho de reproducción, que implica que cualquier copia que se realice de la misma deberá contar con su previa autorización; estas reproducciones se hacían en un principio en entornos industriales, para posteriormente abarcar también al ámbito doméstico gracias al avance de las tecnologías.

Esta capacidad del autor de impedir que se hagan copias de su obra, que parece razonable en un plano teórico, deja de tener sentido cuando estas reproducciones se realizan en un entorno doméstico, que no se puede controlar si no es limitando otros derechos fundamentales, como el de la privacidad. Por este motivo, nació la "copia privada", que no es un derecho "per se", sino una excepción a los derechos de los autores, y con ella, su correspondiente compensación equitativa. Esta introducción implicó la legalización de las copias realizadas en ámbitos domésticos sin autorización del autor, perdiendo el mismo cierto control sobre su obra, aunque a cambio de una compensación razonable que debían pagarla quienes comercializaban dispositivos y soportes idóneos para realizar estas copias privadas, por ser ellos los que se beneficiaban comercialmente de las copias que realizaban los usuarios dentro de sus hogares. El problema está en que sobre esta base se ha creado un sistema arbitrario, irracional e injustificado, que ha sido utilizado para negar de raíz la pertinencia de este derecho que está presente en nuestro país desde 1987.

¿Cree que está bien estipulado actualmente?

"El problema del canon no es su idoneidad, sino que sobre su base se ha creado un sistema arbitrario, irracional e injustificado"

La compensación equitativa por copia privada está regulada principalmente gracias al artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, y a una orden ministerial de junio de 2008 que desarrollaba este artículo. A pesar de ello, la realidad es que esta configuración legal del canon difícilmente se podría haber hecho peor, al establecer criterios infundados, cantidades que no responden a la realidad, y al gravar dispositivos como determinadas impresoras que difícilmente serán utilizadas para realizar copias privadas. Los fallos (a mi entender, remediables) de este planteamiento han servido para negar de raíz este sistema que, conceptualmente, permite que podamos realizar copias privadas en ámbitos domésticos sin peligro a ser perseguidos.

¿Cree que Internet permitirá en un futuro próximo otro tipo de sistemas recaudatorios alternativos al canon o al cobro mediante entidades de gestión de derechos?

"Debemos buscar soluciones que garanticen a los creadores y artistas una justa remuneración a su trabajo"

Hace apenas unos años se pensaba que el canon tenía los días contados gracias a que los titulares de derechos podrían controlar el destino de cada archivo digital (incluso en ámbitos domésticos) gracias a DRM [sistemas anticopia] o tecnologías similares. Se pensaba que todas las copias se harían bajo el paraguas de una medida tecnológica, y que por lo tanto ese canon por las copias no autorizadas directamente por el titular de derechos no tendría sentido. Hoy en día, vista la ineficacia de los DRM, debemos buscar soluciones que garanticen a los titulares de derechos una justa remuneración que les anime a seguir creando y a seguir invirtiendo su tiempo, talento y dinero en más obras que serán disfrutadas por toda la sociedad.

Las entidades de gestión cumplen un buen papel para que, en el supuesto de que una persona desee abrir una radio on line, o una tienda de discos por Internet, no tenga que ir a cada autor de canciones de todo el mundo para ponerla en su sitio web, sino a una única ventanilla en la que están representados todos ellos. La mala fama de las entidades de gestión creo que se ha ocasionado por determinadas acciones desafortunadas aunque, sobre todo, por una actitud impopular y por una pésima gestión de comunicación.

En cualquier caso, me gustan nuevas formas de explotar contenidos, como Spotify, Yes.fm, o iniciativas como Playlouder, que licencian el ancho de banda para que, a cambio de una pequeña cantidad al mes abonable en la factura del ADSL, los usuarios se puedan descargar los contenidos que quieran, y libres de DRM. Creo que el futuro puede estar en el streaming y en el licenciamiento del ancho de banda.

Si aceptamos el canon tal como es hoy, debemos también aceptar que se compartan obras en las redes P2P. ¿Está bien formulado este planteamiento?

"En las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus autores y, además, se hace un uso colectivo del resultado de esa copia"

No, esa afirmación es jurídicamente incorrecta. Como he dicho antes, el canon tiene como objetivo compensar únicamente por las copias privadas, y según la ley, son copias privadas aquéllas que se realizan a partir de obras a las que se ha accedido legalmente (es decir, siempre que el autor haya permitido disfrutar de tal obra en una determinada plataforma), no pudiendo tener dicha copia privada fines lucrativos (vender tal copia) o colectivos (si no, dejaría de ser una copia para uso privado). En las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus autores y, además, se hace un uso colectivo del resultado de esa copia, ya que se coloca en una carpeta que se comparte con todo Internet, por lo que, desde mi punto de vista, estas copias no deberían compensarse con el canon al no ser, estrictamente, copias privadas. No hay que olvidar que un acto puede ser un ilícito civil sin ser un delito penal; para que una infracción a la propiedad intelectual sea un delito hace falta, en otros requisitos, ánimo de lucro, interés lucrativo que no es necesario demostrar en un ilícito civil.

El problema es que a la hora de calcular cuánto canon hay que pagar no se ha tenido en cuenta realmente cuántas copias privadas se realizan en la actualidad. Es indudable que la mayoría de las reproducciones que se realizan hoy en día son copias no consentidas que no deberían ser compensadas por estar fuera del concepto "copia privada", pero ello no ha sido tenido en cuenta por el Gobierno, que como digo ha calculado esta compensación sobre todo tipo de copias, las legales y las ilegales.

¿Qué opinión le merecen las licencias Creative Commons? ¿Cree que la mayoría de la gente es consciente de lo que implican cuando las adoptan para sus creaciones?

"La llamada 'Ley Sarkozy' sería jurídicamente posible siempre y cuando se realizaran determinadas modificaciones legales y contractuales"

El espíritu liberador y autogestor de las licencias Creative Commons es altamente positivo, ofrece a determinados autores una herramienta sencilla para explotar su obra a través de Internet. Ahora bien, este tipo de licencias plantea importantes cuestiones jurídicas y comerciales, ya que no son apropiadas ni para todas las obras ni para todo tipo de autores. Las licencias CC o similares ofrecen libertad a Internet, pero al mismo tiempo traen inseguridad jurídica al existir, entre otros motivos, multitud de licencias con diferentes versiones cada una de ellas, o al hacer complicado para alguien que hace uso de una de estas licencias probar que la utilización de una obra estaba amparada por este tipo de licencias. Otro problema que creo que se plantea es que la autorización conferida tiene carácter perpetuo, por lo que si un autor musical decide al inicio de su carrera poner su obra en redes P2P con el objetivo de llegar al mayor público posible y posteriormente consigue un contrato discográfico, le resultará muy difícil impedir una explotación que expresamente había permitido con anterioridad.

Desde luego que éste es un problema de información y de conocimiento de las licencias, que, a pesar de resultar aparentemente sencillas por la serie de iconos provistos por la entidad creadora de las mismas, no son éstas las que vinculan a quien otorga la licencia y al licenciatario, sino el texto completo, que es mucho más complejo y tiene importantes matices que no se reflejan en la plasmación gráfica del mismo. Al final la clave es que el autor se informe correctamente sobre qué supone adoptar una de estas licencias, valorar el posible impacto que tendrá en su obra a corto y largo plazo, y teniendo en cuenta toda esta información, que actúe como crea más conveniente.

¿Sería constitucional aplicar en España una ley como la de los "tres avisos" francesa?

"Las licencias Creative Commons no son apropiadas ni para todas las obras ni para todo tipo de autores"

La polémica "Ley Sarkozy" ha necesitado un intenso estudio jurídico en Francia antes de poder hacerse realidad (si finalmente se consigue, porque parece que está encontrando más oposición en la Asamblea Nacional [órgano parlamentario francés] de la esperada en un principio). Sobre su legalidad en nuestro país, entiendo que sería jurídicamente posible siempre y cuando se realizaran determinadas modificaciones legales y contractuales, y el proceso esté automatizado y controlado por jueces y magistrados, tal y como se está llevando a cabo en Francia. La conveniencia de esta medida es ya otra cuestión.

¿Es legal colgar la foto de un menor en Internet en modo público, ni que sea en Flickr o que lo hagan sus propios padres?

La Ley Orgánica 1/1982 exige que cualquier explotación de la imagen de menores deberá ser consentida por ellos cuando sus condiciones de madurez así lo permitan; para el resto de casos, serán los representantes los que concedan tal autorización, los cuales están obligados a poner en conocimiento tal explotación al Ministerio Fiscal, quien puede oponerse en el plazo de ocho días desde dicha notificación. Esta norma, que tiene sentido en la era analógica, es completamente inaplicable en nuestros tiempos. En el año 1982, la realidad social hacía impensable que una persona quisiese poner, por ejemplo, las fotos de su familia a disposición de cualquier persona del mundo, algo que hoy en día es una práctica habitual de millones de internautas. Por ello, la realidad jurídica ha quedado completamente desbordada por una sociedad con nuevas inquietudes y necesidades, lo cual debería servir como motivación para propiciar una profunda revisión de esta ley.

¿Tienen las redes sociales como Facebook o Tuenti muchas contradicciones legales en lo concerniente a la privacidad de sus usuarios?

"En general, las empresas que están detrás de las grandes redes sociales respetan la legalidad del país donde se encuentran situadas"

La privacidad de los usuarios de las redes sociales es el último tema de actualidad en Internet, en especial tras la popularización de redes como Facebook, Tuenti o Twitter. En general, las empresas que están detrás de estas redes sociales respetan la legalidad del país donde se encuentran situadas; el problema está en que el usuario, al darse de alta en estas plataformas, acepta unas condiciones y unos términos que rara vez son leídos y aún menos entendidos por ellos, por lo que están consintiendo que dicha red social realice ciertos actos que pudieran afectar su privacidad.

¿Es Facebook tan "defectuosa" respecto al manejo de la información privada como se dice?

El problema que tienen las diferentes redes sociales es que cada una se somete a distintos estándares sobre la privacidad de sus usuarios, muy restrictivos en Europa y muy permisivos en Estados Unidos, lo que provoca que cada una juegue en un mismo mercado, aunque con diferentes reglas. Sería interesante y positivo que hubiese un pacto mundial, ya sea gubernamental o sectorial, que impusiese normas similares, que permitiese a redes europeas, como Tuenti, competir en igualdad de condiciones con las americanas, como MySpace o Facebook.

Se han levantado voces en contra de Google en lo concerniente a la utilización que hace de la información que atesora sobre sus usuarios en sus diferentes servicios (Gmail, Gtalk, etc.). Pero el hecho es que sin dicha información, Google no podría existir ni dar servicio. ¿Nos encontramos frente a una paradoja en lo concerniente a la privacidad?

"El usuario debe ser consciente de que está recibiendo un servicio a cambio de un tratamiento de su información, ya sea personal o no, y debe exigir respeto a la misma"

Todos los que utilizamos los servicios de Google (Google Reader, Gmail, Latitude, Gtalk, etc.) somos conscientes de la dependencia que tenemos de esta empresa californiana, y de la cantidad de datos personales que ésta procesa, siempre bajo estándares americanos, y aunque es cierto que últimamente existe un acercamiento del Gobierno americano para crear un "puerto seguro" que garantice un nivel mínimo de privacidad, éste no llega al nivel europeo. La cuestión, al final es que el usuario sea consciente de que está recibiendo un servicio a cambio de un tratamiento de su información, ya sea personal o no, debiendo exigir en todo momento que ésta sea utilizada de la forma más respetuosa posible, como así aseguran empresas como Facebook o Google.

¿Debemos establecer legalmente los límites de uso de la información personal por parte de las plataformas digitales? ¿Dónde deberíamos poner dichos límites y quién debería hacerlo?

Cada persona es libre de utilizar su información como considere más conveniente, cediéndola cuando lo considere apropiado. El límite a este uso de datos personales lo debe marcar el propio individuo, cediendo únicamente estos datos en aquellos sitios que le ofrecen confianza. Las empresas, especialmente las europeas, tienen unas estrictas normas internas y externas sobre el tratamiento de los datos de sus usuarios, reglas que son generalmente cumplidas y vigiladas, en nuestro caso, por la Agencia Española de Protección de Datos, aunque al final, creo que es una decisión que incumbe únicamente al usuario. Si no te gusta el uso que hace una red social de tus datos, sencillamente no la utilices.

¿Habría que revisar el concepto de privacidad para permitir un mayor desarrollo de los servicios?

"Tanto las redes sociales como sus propios usuarios deben ser conscientes de que muchas personas no quieren tener la proyección pública que sí parecen desear otras"

Es evidente que el concepto de "privacidad" se ha desarrollado y potenciado en los últimos años, alcanzado el nivel de derecho fundamental que no tenía hace varias décadas. La ley española ofrece, desde mi punto de vista de forma acertada, absoluta discrecionalidad al individuo, que debe configurar con sus propios actos el ámbito de intimidad que desea mantener para su familia y para sí. Si una persona desea publicar en todo momento mediante Twitter qué está haciendo, con quién ha quedado, o qué pretende hacer en los próximos días, tendrá un ámbito de privacidad más limitado que el de aquella persona que, mediante sus actos, no desea que tales datos sean sabidos. Esto es especialmente importante en redes sociales en las que los usuarios comparten información (incluidos vídeos y fotografías) con otros individuos y en ocasiones realizan actos que pueden no gustar a sus contactos (decir que está comiendo con un cliente, o subir una fotografía y etiquetar a la persona que aparece en ella). En este sentido, tanto las redes sociales como sus propios usuarios deben ser conscientes de que muchas personas no quieren tener la proyección pública que sí parecen desear otros usuarios. Deben respetar unos y otros la decisión de estas personas y poner para ello los medios necesarios que aseguren la privacidad de todos los usuarios.


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