La publicidad de alimentos tiene ciertos límites cuando se compara con otros productos protegidos por denominaciones de origen. El pasado 30 de noviembre se presentaban ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las conclusiones de un litigio sobre las prácticas publicitarias utilizadas por la mercantil De Landtsheer en la comercialización de una cerveza muy especial, la Malheur Brut Réserve, en territorio belga, una cerveza «achampañada» fabricada con un método inspirado en el de la elaboración del vino espumoso y a la que intentó conferir el carácter de producto excepcional reservándole una imagen diferente de la que tiene la cerveza como bebida popular.
Límites de la publicidad comparativa
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS DEBE DILUCIDAR SI SE HAN INCUMPLIDO LOS REQUISITOS LEGALES SOBRE PUBLICIDAD COMPARATIVA
La sociedad De Landtsheer, con domicilio social en Bélgica, fabricaba y comercializaba diversas clases de cerveza designadas con la marca MALHEUR, según las conclusiones del abogado. El pleito principal empezó en 2001, cuando la mercantil lanzó al mercado, con la denominación «Malheur Brut Réserve», una cerveza fabricada con un método que se inspiraba en el de la elaboración del vino espumoso. En todas las botellas de este nuevo tipo de cerveza aparecía colgado a su cuello o en el embalaje menciones como brut reserve, la primera cerveza brut del mundo o cerveza rubia según el método tradicional y Reims-France, así como una referencia a los viticultores de Reims y de Epernay.
En el momento de su presentación, el administrador de la sociedad productora utilizó la expresión Champagnebier para indicar que la cerveza en cuestión había sido elaborada conforme al método champañés. Además, quedaba acreditado que en algunas entrevistas o en programas de televisión era exaltada la originalidad de la cerveza invocando características del champán, llegando a manifestar Está elaborada del mismo modo que el champán, pero es una cerveza.
El pleito principal
Sin embargo, la demanda fue desestimada en lo relativo al uso, para una cerveza, de las indicaciones brut, reserve, brut reserve y la primera cerveza brut del mundo. Ninguna de las partes aceptó la resolución dictada: la condenada porque no aceptaba las limitaciones impuestas (si bien con la exclusión de la parte en la que se le prohibía el uso de la denominación de origen Champagne en la expresión Champagnebier; y las demandantes porque consideraban que no debía haberse estimado parcialmente sus pretensiones. En la resolución de remisión, De Landtsheer manifestó que renunciaba definitivamente a la utilización de la indicación Reims-France y de las referencias a los viticultores de Reims y de Epernay.
La cuestión principal ante la Corte de Apelación de Bruselas quedaba circunscrita a determinar si la utilización de los términos brut, reserve, brut reserve y la primera cerveza brut del mundo, así como la invocación, en las comunicaciones dirigidas a promover la venta de dicha cerveza, del vino espumoso y del champán, del sabor o del método de fabricación de este último, constituyen, además de contravenir la prohibición de la publicidad engañosa, una publicidad comparativa ilícita.
Interpretación de publicidad comparativa
Las dudas planteadas por la Corte de Apelación ante el Tribunal de Justicia tienen su origen en la interpretación que debe darse a determinados preceptos de la Directiva comunitaria 84/450 en materia de publicidad comparativa. En este sentido se trataba de dilucidar, entre otras cuestiones:
- Primera cuestión prejudicial. La definición de la publicidad comparativa, ¿comprende los mensajes publicitarios en los que el anunciante únicamente hace referencia a un tipo de producto, en el sentido de que, si así fuera, procedería considerar que el citado mensaje hace referencia al conjunto de las empresas que ofrecen dicho tipo de producto, y que cada una de ellas puede alegar que resulta identificada?
- Segunda cuestión prejudicial. Para determinar la existencia de una relación de competencia entre el anunciante y la empresa a la que se alude, ¿debe considerarse que es competidor toda empresa cuya identificación permita la publicidad, cualesquiera que sean los productos o servicios que ofrezca?
- Tercera cuestión prejudicial. De acuerdo con la normativa comunitaria, ¿puede deducirse que es ilícita toda publicidad comparativa que permita identificar un tipo de productos sin que la mención permita identificar a un competidor o los bienes que éste ofrece? ¿La licitud de la comparación debe examinarse únicamente a la luz de disposiciones nacionales distintas de las que adaptan el Derecho interno a las disposiciones de la Directiva en materia de publicidad comparativa? ¿Ello podría llevar a una inferior protección del consumidor o de las empresas que ofrezcan el tipo de producto que se pone en relación con el producto ofrecido por el anunciante?
- Cuarta cuestión prejudicial. Para el caso de que deba estimarse que existe publicidad comparativa, ¿procede deducir de la Directiva que es ilícita toda comparación que, respecto a productos que carezcan de denominación de origen, se refiera a productos que tengan una denominación de origen?
Conclusiones del abogado general
EL CONCEPTO NORMATIVO DE PUBLICIDAD COMPARATIVA NO EXIGE UNA COMPETENCIA ENTRE LOS PRODUCTORES
El Abogado General considera que para que exista publicidad comparativa es necesario que el mensaje se refiera, aunque sea implícitamente, a uno o más competidores o a los productos y servicios correspondientes. No considera que el caso de la cerveza pueda estarse por el hecho de hacer referencia a una denominación de origen en una identificación individualizada del grupo definido de operadores que la componen. En un mensaje publicitario, la referencia a un tipo de producto no cumple por sí misma el requisito de identificación previsto en la normativa comunitaria en el sentido de que sirva para identificar a cada una de las empresas que ofrecen dicho tipo de producto o los bienes correspondientes.
Una referencia similar podrá servir para identificar a un competidor o los bienes que éste ofrece únicamente cuando ello permita a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, representarse a una o más empresas que ofrecen tal tipo de producto o los bienes correspondientes. La decisión final la deja en manos del órgano jurisdiccional, que es quien valora si las indicaciones y expresiones controvertidas utilizadas por De Landtsheer permiten identificar una o más empresas determinadas o los productos o servicios correspondientes.
La segunda cuestión prejudicial versa sobre la determinación de la existencia de una relación de competencia entre el anunciante y otra empresa que dicho mensaje identifica. El Abogado General considera que para que una publicidad sea comparativa es necesario que ésta permita identificar a una empresa competidora (o los bienes o servicios correspondientes) y no a una empresa cualquiera. La consideración de los productos y servicios ofrecidos por la empresa aludida, así como los ofrecidos por el anunciante, resulta esencial para comprobar si dicha publicidad hace referencia a un competidor y si, por tanto, es comparativa en el sentido de la citada disposición.
El concepto normativo de publicidad comparativa no exige que exista una competencia entre los productores eventualmente objeto de comparación en la publicidad. Lo que importa es que entre el anunciante y la otra empresa (o su producto) se dé una competencia en una parte cualquiera de la gama de bienes o de servicios que respectivamente ofrecen. Considera que bastará con que exista, por el lado de la demanda, un determinado grado de sustituibilidad entre un bien o servicio del uno y un bien o servicio del otro.
La autoridad nacional de vigilancia es la que debe tomar como referencia la situación en la parte del territorio en la que se difunde la publicidad y que está sujeta a su jurisdicción. Además, deberá tener en cuenta la posibilidad de evolución de los hábitos de consumo, las peculiaridades de los productos o servicios que constituyan el objeto de la publicidad y la imagen que el anunciante pretende atribuir al producto que anuncia.
En cuanto a la tercera cuestión, concluye que no cumple con los requisitos para ser calificada como comparativa y no queda comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones de dicha Directiva relativas a la publicidad comparativa. Su licitud se examinará sobre la base de las disposiciones nacionales aplicables, distintas de las que adaptan el Derecho interno a las disposiciones antes mencionadas, y de otras disposiciones del Derecho comunitario eventualmente pertinentes, aunque el grado de protección de los intereses de los consumidores y de los proveedores que resulte de ellas sea menor.
Algunos de los mensajes publicitarios sobre los que gira el litigio nacional contienen referencias al champán, producto que disfruta de la denominación de origen homónima, igualmente protegida en virtud de la normativa comunitaria. El Abogado General considera que el legislador comunitario no sólo se ha preocupado de prohibir las comparaciones entre productos con denominación de origen distinta, sino también de regular las comparaciones entre un producto con denominación de origen y un producto sin ella. Por ello concluye que la comparación publicitaria que afecta a un producto con denominación de origen es lícita únicamente si se efectúa en relación con otro producto con la misma denominación de origen.
Publicidad comparativa y ámbito legal
LA PUBLICIDAD COMPARATIVA NO DEBE SACAR VENTAJA DE LA REPUTACIÓN DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN DE PRODUCTOS COMPETIDORES
La introducción de disposiciones legales sobre publicidad comparativa en el ámbito comunitario viene de la mano de una Directiva aprobada en 1997, que modifica el marco legal de la publicidad engañosa. En este sentido, y a efectos de la propia Directiva, define «publicidad comparativa» como «toda publicidad que alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor». El principal objetivo de la publicidad es influir en las decisiones de compra de los consumidores para aumentar la demanda del producto anunciado. El de la publicidad comparativa es determinar desplazamientos de la demanda desde el producto de otra empresa al producto del anunciante. Si bien es cierto que la publicidad comparativa es vista con agrado por el legislador comunitario, dicha publicidad se somete a condiciones dirigidas a evitar, en particular, que entrañe una distorsión de la competencia, perjudique a los competidores y ejerza un efecto negativo en la decisión de los consumidores.
La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación entre productos, está permitida siempre y cuando se cumplan las condiciones fijadas por la normativa aplicable como que no sea engañosa, que compare bienes que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio; o que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes del anunciante y los de algún competidor; que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor; o que no presente un bien como imitación o réplica de un bien con una marca o un nombre comercial protegidos.
De forma especial, y con respecto a las denominaciones de origen, establece que se refiera a productos con la misma denominación y que no saque indebidamente ventaja de la reputación de las denominaciones de origen de productos competidores.
