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Anular un contrato de «swap»

La comercialización de los "swap" se ha considerado abusiva y los hipotecados afectados pueden pedir la nulidad del contrato

  • Autor: Por
  • Fecha de publicación: martes 20 diciembre de 2011

Con el boom inmobiliario de 2007, las entidades financieras comercializaron junto con las hipotecas un producto anexo que por entonces llamaron «de cobertura de tipos de interés». Es un producto financiero complejo o derivado denominado «swap» (permuta), por medio del cual los prestatarios y los bancos sellan un acuerdo en el que el crédito se referencia a un tipo de interés fijo durante un plazo establecido, con independencia de factores externos. Cuando el euríbor estaba en tipos máximos, este contrato beneficiaba al hipotecado porque la entidad compensaba la variación, pero con la caída del índice, es él quien debe pagar la diferencia al banco (además de la hipoteca). No obstante, la comercialización de este producto se ha considerado abusiva por parte de la Justicia y los afectados pueden pedir la nulidad del contrato para evitar el perjuicio económico que conlleva, además de exigir al banco resarcimiento por daños y perjuicios.

Hipoteca y "swap", contratos con escasa información

Imagen: Emilio López

Aunque tiene más de medio siglo, el "swap" como producto financiero complejo ha vivido un proceso de popularización en los últimos años, con el auge de la contratación de hipotecas. En origen, estaba dirigido a inversores y a clientes profesionales, con un alto grado de especialización en el ámbito financiero. Pero a partir de 2003 las entidades financieras comenzaron a comercializar estos contratos entre sus clientes habituales y lo hicieron, en la mayoría de los casos, sin darle la información suficiente relativa a los riesgos y consecuencias de la operación.

Los bancos comercializaron los "swap" junto con las hipotecas sin dar al cliente la suficiente información

Incluso las entidades financieras no velaron porque el personal que colocaba el "swap", quien se lo ofrecía y vendía al cliente, tuviera los conocimientos y formación suficientes sobre el derivado. La contratación de este producto, que no figura en las escrituras ni en el contrato hipotecario en sí, sino que es un anexo, se había tornado una práctica bastante habitual.

Cuándo se puede pedir la nulidad del "swap"

Al ser un instrumento financiero complejo, el "swap" está sujeto a la estricta normativa legal del mercado de valores, que exige a las entidades financieras que lo comercializan una explícita y rigurosa información y asesoramiento al potencial cliente, en relación a los riesgos del contrato.

A partir del estallido de la crisis, y de la sucesión de reclamaciones, los tribunales de instancia han comenzado a dictar sentencias que declaran la nulidad de los contratos de "swap". Para ello, aducen "vicio del consentimiento", regulado en los artículos 1.261 y 1.265 del Código Civil y el no cumplimiento de esta normativa.

Las sentencias que declaran la nulidad de los contratos de "swap" aducen "vicio del consentimiento"

Los fundamentos para declarar la nulidad de este contrato se basan, por una parte, en la falta de información y asesoramiento de la entidad financiera al cliente sobre los riesgos y consecuencias del contrato, que impide al contratante saber exactamente en qué consisten las obligaciones que contrae.

Por otra parte, se aduce la falta de conocimiento y formación de los empleados de la entidad financiera, lo cual imposibilita que puedan comercializar el producto con las suficientes garantías.

Para saber si se está en disposición de pedir la nulidad, se deben dar una o varias de estas situaciones:

  1. El suscriptor del contrato es una persona física o una pequeña o mediana empresa.

  2. El contrato de préstamo o crédito al que se vincula el swap tiene una cláusula suelo (tipo de interés mínimo).

  3. La entidad financiera presentó el "swap" como un seguro frente a la subida de los tipos de interés.

  4. En el contrato de "swap" se han omitido los riesgos y consecuencias de esta suscripción en caso de brusca variación del tipo de interés de referencia.

  5. La entidad financiera condicionó la aprobación de un préstamo hipotecario o crédito a la suscripción del "swap".

En la mayoría de los casos, la Justicia entiende que los contratantes se acogieron a la firma del "swap" porque la información ofrecida por el banco les indujo a error sobre las posibilidades de rentabilidad, debido a una información defectuosa. Lo que nunca ha de hacerse, según los especialistas, es solicitar la cancelación del producto porque puede acarrear gastos muy elevados.

En octubre pasado, la Audiencia Provincial de Tarragona declaró por primera vez nulo un contrato de "swap" suscrito por una sociedad anónima con el Banco Santander, para cubrirse frente a las subidas de los tipos de interés, al entender que no se informó al cliente de los riesgos de la operación y de las perspectivas futuras del mercado. Fue la primera sentencia en España en la que el cliente es una Sociedad Anónima. Esta es una de las numerosas sentencias ya dictadas a favor de los prestatarios que suscribieron un contrato de "swap" sin saber a qué se exponían.

Cómo pedir la nulidad

Ante esta situación de desprotección, el afectado que considere que la entidad no procedió a informarle debidamente de las obligaciones que contraía al suscribir un "swap" debe:

  • Contactar con el Departamento de Atención al Cliente -con el que deben contar todas las entidades de crédito- y/o con el Defensor del Cliente, figura de carácter potestativo que debe actuar con independencia y autonomía de la entidad.

  • En segundo lugar, si no se consigue resolver la reclamación en las instancias anteriores, o la admisión ha sido denegada o su petición desestimada total o parcialmente, el afectado puede dirigirse al Servicio de Reclamaciones de cualquiera de estas tres instituciones: Banco de España, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se puede dirigir por vía telemática, a través de Internet, por vía postal o por teléfono.

  • Si ninguno de estos mecanismos funcionara y el afectado entiende que sus derechos no se protegen de manera suficiente, podrá acudir a los tribunales de Justicia competentes para reclamar el oportuno resarcimiento por daños y perjuicios sufridos.

Consecuencias de anular un contrato de "swap"

En el caso de que la Justicia dictamine la nulidad del contrato, el cliente dejará de pagar la totalidad de las liquidaciones pendientes.

Además, la entidad bancaria quedará obligada a devolverle todas las liquidaciones practicadas sobre la base del "swap" y deberá también abonar los intereses legales correspondientes.

Interés fijo máximo

Bajo el nombre de «swap» o de IRS (Interest Rate Swap, permutas de tipos de interés), clip, bono clip, cuota segura, permuta financiera, contrato cobertura hipoteca o cobertura de tipos, en algunos casos, las entidades financieras incluso obligaron a su contratación a cambio de conceder hipotecas.

Con este producto contratado, el hipotecado se aseguraba pagar un interés fijo máximo durante un periodo de tiempo, aunque el nivel del euríbor estuviera por encima. Resultaba un producto beneficioso para el contratante, sobre todo si se tiene en cuenta que cuando el índice de referencia europeo es superior al tipo pactado, la entidad financiera abona al cliente la diferencia.

Durante mucho tiempo se propusieron los contratos de «swap» como un reaseguro, cuando en realidad no lo eran

El problema llegó cuando los tipos de interés comenzaron a bajar, como ha ocurrido con la crisis.

Un caso puede servir de ejemplo: una entidad bancaria obligó a una pareja a contratar este seguro de cobertura de tipos de interés al concederle la hipoteca y estableció el tipo fijo en un 5,10%, cuando el euríbor estaba al 5,3%. Durante los primeros meses, el banco ingresaba en la cuenta de esta pareja la diferencia entre el 5,3% y el 5,10% pactado. Ahora bien, cuando el euríbor comenzó a bajar, se invirtieron los papeles. Es la pareja quien debe compensar la variación. Y el euríbor llegó a un mínimo del 1,3% en 2009. Hoy está en un 2,04%.

Durante mucho tiempo, se propusieron los contratos de «swap» como un reaseguro, cuando en realidad no lo eran. Las entidades bancarias fueron muy oportunistas al comenzar a comercializar este producto, justo cuando el euríbor tocaba máximos y la gente veía cómo su cuota mensual de la hipoteca subía cada seis o doce meses.

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